中国刑诉法上的马伯里诉麦迪逊案 | 四学者评余金平案

四位刑诉法学者对余金平案的评论

小编按：

继昨日我平台推送了孙远与郭烁两位刑诉法教授就北京余金平交通肇事案的争鸣文章后（点击阅读：孙远郭烁挑头;刑诉法开了认罪认罚的群架|余金平案中的法检之争），刑诉法学界对该案的法律问题、认罪认罚制度的实践问题等争论达到了高潮。一向鲁迅文风的清华大学法学院张建伟教授今日有打油诗云：

朋友圈，真热闹，又有老来又有少。有发言，有潜水，还有冷眼干瞧着。你一言，我一语，案件说得火星冒。你为二审加刑伤脑筋，我把精准量刑唠一唠。司法处处是江湖，武林段数太重要。心理情绪要把控，气大伤身受不了。老少爷们姑奶奶，万事不把心来操。来来来，没事听我唱段莲花落，外送一段数来宝。爱的路上千万里，别忘我这和事佬。

法学学术前沿今日又有幸邀请到了华东师范大学法学院佀化强教授、中国政法大学施鹏鹏教授、山东大学赵恒博士和中国民航大学的丁宇愧博士等四位刑诉法学者对余金平案、认罪认罚制度等问题的评论文章。为方便阅读，特将四位老师的文章整合在一篇进行推送，以飨读者！

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本文前沿责任编辑：季思延

本文目录

01篇：

佀化强：余金平案是中国刑诉法上的“马伯里诉麦迪逊案”

02篇：

施鹏鹏：认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题

03篇：

赵恒：都是“认罪认罚”案件，凭什么余金平案就成了“爆款”？

04篇：

丁宇愧：上诉不加刑原则的规范探讨

01

余金平案的历史意义与认罪认罚制度的完善

文 | 佀化强

华东师范大学法学院教授

余金平交通肇事罪案中，一审法院、二审法院先后拒绝采纳检察机关的量刑建议而加重对被告人处罚，引发激烈争议。批评者指出，二审法院的判决违背“上诉不加刑”的原则和精神。

透过二审判决书就会发现，两级法院尤其二审法院其实是有备而来。其说理之充分、回应之积极，实属罕见！从这一点上不难判断，二审法院一定能意识到其加刑判决会招致批评。但是，二审法院仍然“一意孤行”。从阅读完二审判决书的那一刻起一直认为，本案背后是法院与检察院就认罪认罚案件量刑权归属之争，对其评判不应局限于案情本身。“不敢高声语，恐惊天上人”。但鉴于启动本案再审程序的呼声不断高涨，感到有必要发出“另一种声音”。

如果将本案置于更宽广的视野就会发现，它蕴含着制度性构建的潜在意义。从一定程度上，说它相当于1804年美国联邦最高法院的马伯里诉麦迪逊案也不为过。从表面上看，马伯里案要解决的是马伯里等几位“午夜法官”的任命书是否有效的问题，但实质是联邦最高法院与以杰弗逊为代表的联邦政府之间的权力角逐。尽管以牺牲马伯里等人的法官职位为代价，但联邦最高法院就此获得一项制度性的合宪性审查权。

在余金平交通肇事案中，两级法院其实是代表着全国法院对刑事诉讼法第201条“立法安排”的抗议。这在新中国历史上，如果不是首次也一定是较早的一次以明确的形式且通过判决书公开表达对立法的不满和抵制。2003年的洛阳种子案引起学界关注，但其性质依然属于对既有法律秩序的执行，是“依法办案”。在刑事诉讼法的制定和修订过程中，最高法院作为全国法院的代表“建言献策”，但这属于在“体制内”以“官方渠道”争取权力。但本案则大相径庭：法院抵制的是既有立法安排，并且以一种公开的“非常”方式。尽管以牺牲余金平个人利益为代价，但法院（可能）争取（到）的是“独立审判权”。诚然，借助本案确立法院合宪性审查权实属妄想，但从维护法院和法官独立裁判的自觉性和自主性的角度，本案的一审判决和二审判决值得赞许，为“矫正”适用法律之错误而提起的再审程序应当慎之又慎。

当然，从完善认罪认罚从宽制度的角度，需要进一步探究的是，法院所抵制的刑事诉讼法第201条本身是否妥当？立法者的初衷是好的，但其立法安排没有避开最为敏感的制度陷阱，检察院和法院就量刑权归属所展开的激烈争夺实属必然。在各国的认罪协商或辩诉交易的制度安排上，立法者对法官与检察官之间的权力分配、对辩诉协议与司法审查的处理，都极为谨慎，鲜有以立法的形式“粗暴”剥夺或架空法官最终裁决权的先例。为避开这个敏感地带，有的国家在立法中保持沉默，留待给实践自行解决，有的国家是一方面扩大检察官的自由裁量权，让一部分案件在检察官手中以不起诉等方式终结，另一方面，对进入法院需要司法审查的案件，由法官保留最终裁决权。这就避免了同一案件由二元主体决定的尴尬。

我国立法者的思路却恰恰相反。出于防止司法腐败和权力滥用等原因，在认罪认罚从宽案件的处理上，立法者过于谨慎裹足不前，没有赋予检察官应有的自由裁量权以终结案件。这导致大量的认罪认罚案件进入法院。而在权力分配上，立法者却以法律的形式规定，法院“一般应当采纳”人民检察院的量刑建议。这对法官和法院而言，不仅意味着量刑权的丧失，更是一种“羞辱”。此外，监察委改革后，检察院急于寻找扩张权力的机会，认罪认罚案件的量刑建议权无疑是其中最大的空间，加之最高人民检察院最近力推的“精准量刑”改革，这无疑是雪上加霜，相当于在法院的伤口上撒了一层厚盐。然而，失去失职务犯罪侦查权的检察院对法院的威慑力不复存在，这让法院和法官长期被压抑的独立性和自觉性获得了伸展的机会。这就是本案判决背后的原因，也是其承载的积极意义。

解决问题的首选之道不是提起再审程序，而是完善制度安排。一方面，扩大检察官的自由裁量权，让部分认罪认罚的案件以不起诉、附条件不起诉的方式得以终结。另一方面，对于进入法院的认罪认罚案件，删除或修改第201条规定，尊重法院的最终决定权，同时以立法形式明确量刑折扣的幅度，从而让被告人获得真正的实惠。

02

认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题

文 | 施鹏鹏

中国政法大学教授、博士生导师

一、理论的起点

“认罪认罚”在实体法、程序法、证据法及恢复性司法等不同的论域中具有不同的理论意涵，具体而言，可区分为四种不同类型的认罪认罚从宽，分别为：刑事实体法层面的认罪答辩、程序简约化层面的认罪答辩、作为证据补强的认罪答辩以及被告人与被害人的刑事和解。

我们可较简洁地将四种类型认罪认罚从宽的核心区别总结如下（表1）：

表1 四种类型认罪认罚从宽的核心区别

依实体面向与程序面向的不同，又可将四种类型的认罪认罚从宽区分如下（图1）：

表1 四种类型认罪认罚从宽的核心区别

二、理论适用

在一起交通肇事案件中，A检察院在犯罪嫌疑人赔偿、获得谅解后对其适用认罪认罚，提出有期徒刑3年、缓刑4年的量刑建议，法院经审判认为该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大，对其判处有期徒刑2年。案件判决后，A检察院以法院无法定理由未采纳认罪认罚量刑建议为由提出二审抗诉，二审法院驳回A检察院的抗诉及被告人的上诉，撤销一审判决，改判有期徒刑3年6个月。

本案有四个重要观察点：一，“有期徒刑3年、缓刑4年”和“有期徒刑2年”孰严孰宽的问题？在这一问题上，各主要职权主义国家的立法例是类似的，不应仅考虑抽象的量刑，还应考虑服刑的实际状况，因此“有期徒刑2年”要比“有期徒刑3年、缓刑4年”严厉；二，法院可否以“该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大”拒绝适用量刑建议，这就涉及本文的立论。如果本案符合程序面向认罪认罚的条件，则检察官的量刑建议对法官具有约束力，法官可以选择转而适用普通程序，但不得另行的作出新的量刑判决（《刑事诉讼法》第226条）。法官也可以与检察官协商进行量刑建议的调整（“指导意见”第41条）。但如果本案是作为实体面向的认罪认罚，则法官可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。在该案件中，检察官认为可判处量刑在3年以下，属于程序面向的认罪认罚，如果法官不认同，可以选择转而适用普通程序，但不得作出新的量刑判决；三，检察官在认罪认罚从宽案件中的抗诉权问题。“指导意见”第54条规定，“完善人民检察院对侦查活动和刑事审判活动的监督机制，加强对认罪认罚案件办理全过程的监督，规范认罪认罚案件的抗诉工作，确保无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正处罚”。因此，检察院对于未准确适用认罪认罚制度的案件可以提起抗诉。但依本文的论点，这仍应进行区分：对于程序面向的认罪认罚，除极少数的例外（例如被告人无罪、法律适用错误等），原则上应禁止或限制抗诉及上诉行为，而对于实体面向的认罪认罚，因适用普通程序，故抗诉权的行使与普通案件并无区别。本案情况确实较为特殊，尽管属于程序面向的认罪认罚，但一审法院直接作出新的量刑判决，属于适用法律错误，检察院可以提起抗诉；四，在检察院和上诉人均以量刑畸重为由提起抗诉或上诉时，二审法院是否可以直接作出更严厉的判决？这显然是不允许的，因为程序面向的认罪认罚属于特别程序，原则上不得抗诉或上诉。本案因一审法院适用法律错误，二审法院应以一审法院“违反法律规定的诉讼程序”（《刑事诉讼法》第238条，“指导意见”第41条）发回重审，转而适用普通程序，但不能改判更严厉的刑罚。但假设本案属于实体面向的认罪认罚或者普通的刑事程序，则情况更为复杂，因为一审法院可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。二审法院同样也可依第《刑事诉讼法》236条第2项之规定（“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”）直接改判。因此，这里主要涉及“上诉不加刑”的理解问题。即《刑事诉讼法》第237条第2款关于“检察官提出抗诉”是否仅应解释为“检察官提出不利于被告人抗诉”，笔者持赞同意见。其基础法理类似于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第326条（“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”），抗诉的范围（仅对其中一部分被告人的抗诉）及性质（提出有利于被告人的抗诉）将对法官的量刑权形成约束。这在域外代表性国家亦有类似的立法例。如德国《刑事诉讼法典》第331条第1款规定，“如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉，判决不得在犯罪行为的法律后果的种类与刑度上，作不利于被告人的变更”。据此，检察官提出有利于被告人的上诉，等同于仅由被告人提出上诉的情形，适用上诉不加刑的规定。葡萄牙《刑事诉讼法典》第409条（加重判罚的禁止）第1款规定，“仅由被告人一方对判决提出上诉，或者检察院专为被告人利益提出上诉，或者被告人和检察院专为被告人的利益而提出上诉的，审理上诉法院不得在制裁的种类和量刑上，作出相对于原判决更严厉的制裁措施，即使是针对未提出上诉的被告人”。但需要特别指出的是，有一些国家（较具代表性的如法国和意大利）的刑事诉讼法典（法国《刑事诉讼法典》第515条第1款和意大利《刑事诉讼法典》第597条第3款）仅是规定了如果检察官提起上诉，则二审法院不受“上诉不加刑”原则的限制，可以作出比一审罪重或罪轻的判决。但需要注意的是，这些国家法典中所规定的检察官上诉，仅限于不利于被告人的上诉，而未涉及有利于被告人上诉的情况。

03

都是“认罪认罚”案件，凭什么余金平案就成了“爆款”？

文 | 赵恒

法学博士，山东大学法学院助理研究员、博士后

在我国，法院每年审结的刑事案件数以百万计。正所谓，实践之树长青，热点案例年年有，常办常新；理论之树长青，热点话题年年有，常论常新。更何况，在信息爆炸的互联网时代，我们总是可以从缤纷复杂的事物中发现一些有趣的问题。由此，观点之争的现象愈加普遍，并成为一种常态。

这一次，对于持续关注认罪认罚从宽制度改革的人来说，余金平案成了最新的“爆款”。不觉间，各持论点者又开始了站队与辩驳。之所以用“又”字，是因为前不久曾有媒体曝光几起被告人认罪认罚后反悔上诉的案件，当时，法学理论界、实务界就出现了鲜明的学说立场的大讨论。

在正式探讨这一案件之前，需要说明的是，虽然我在标题上使用了“都是‘认罪认罚’案件”的字眼，但这不意味着我赞成这是一起认罪认罚案件。如果必须亮明观点，基于一审、二审判决书的信息，我的看法是，该案不应该适用认罪认罚从宽制度。

一、余金平案与去年几起案件的比较

我们关注余金平案，本不该忽视去年的那几个案例。关于这些案例，可以参见《检察日报》2019年4月9日、9月21日的相关报道，分别是《认罪认罚被从宽处理后又想上诉获减刑》（钟亚雅）、《认罪认罚了，量刑从宽建议为何未采纳》（范跃红）。余金平案与上述几个案例之间有类似之处，例如，都被视作认罪认罚案件，都有被告人上诉的情形，都有检察院抗诉的情形，都有法院最终改判加重处罚的情形，等等。

值得留意的是，去年几起案件的一审法院都是在检察院的量刑建议范围内作出判决，反而是被告人在一审后反悔，想要争取减刑的结果，出于维护具结协商活动的司法权威性，检察院提出抗诉，法院也通过加重处罚的方式提供了足够的支援。但是，仔细辨识，可以发现，余金平案有其特殊之处：首先，一审法院本来就没有接受检察院的量刑建议；其次，被告人提出上诉的理由是一审法院在量刑建议之外加重处罚，而检察院也以此为由提出抗诉；最后，二审法院比一审法院更夸张的是直接加重判罚。

根据北京市门头沟区人民法院刑事判决书（（2019）京0109刑初138号）、北京市第一中级人民法院刑事判决书（（2019）京01刑终628号）两份判决书反映的情况，本案一审法院直接拒绝检察院的缓刑量刑建议，判处余金平有期徒刑二年，对此，余金平不服提出上诉，原公诉机关亦提出抗诉，最后，二审法院在大篇幅说理的基础上反而加重判罚，判处余金平有期徒刑三年六个月。

至此，这一改判案件经过媒体曝光再次引发热议。相关争点集中在以下几个方面：第一，余金平只承认肇事，没有承认逃逸，而检察院却起诉了逃逸，这是否构成认罪认罚？第二，在余金平提出上诉的前提下，检察院也提出抗诉，但这个抗诉是有利于被告人的抗诉，然而，二审法院却对被告人加刑，这是否违反了上诉不加刑的精神？第三，在一审时，检察院提出有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，而法院以“其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪”为由，没有采纳上述量刑建议，这是否有违2018年《刑事诉讼法》第201条？第四，在二审时，二审法院的法官通过大篇幅的论述来说明为何改判、为何重罚的缘由，这是否是一份说理充分、值得肯定的判决书？第五，在二审判决书已经生效的情况下，检察院是否可以继续以“程序违法”为由，提出再审抗诉，这是否依法有据？第六，法院采用这种思路作出的一审和二审判决是否会产生意想不到的价值导向，比如，会不会影响犯罪嫌疑人、被告人主动赔偿、和解的积极性，等等。

如此看来，套用一句流行的话，都是“认罪认罚”案件，凭什么余金平案就如此“突出”？至少从前面的案情梳理状况来看，余金平案之所以备受“青睐”，确实有其独特之处。

二、关于余金平案中几点争议的分析

实际上，概览这一案件的争论与分歧，多位师长学友提出的观点都具有一定的合理性。之所以这样说，并非为了“和稀泥”，而是因为大家对认罪认罚从宽制度的理解本就存在较大的差别。其实，在某种程度上，使用“巨大”一词都不为过。

我无意对各位师长学友的观点进行“品头论足”，只是想借余金平一案表达自己研习认罪认罚从宽制度的几点感触。特别是，不管是今年的余金平案，还是去年的几起案例，都暴露了认罪认罚从宽制度的实践难题。而这种难题的背后，是我国在推行认罪认罚从宽制度过程中面临的来自社会、法律等方面的挑战。

1.余金平案再一次反映了我国至今没有形成为实务办案提供足够的智力支持的理论共识。

为什么会出现这种情况？这确实值得我们深思。仅列举几个问题。

（1）关于认罪、认罚的成立标准。对此，法学理论界和实务界提出的主张不下十几种。2018年《刑事诉讼法》、2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的条文都没有对此给予科学的、充分的界定。在我看来，自首、认罪认罚之间的关系是构成要件交叉关系，其重叠部分是“如实供述”。虽然自首、认罪认罚对“如实供述”的要求程度可能并不完全一样，不过，二者都肯定要求犯罪嫌疑人、被告人承认主要的犯罪事实。

例如，在余金平一案中，余金平虽然供述了交通肇事，但一直否认是“明知发生交通事故且撞人”。这一行为是否满足“自愿如实供述自己的罪行”“承认指控的犯罪事实”的法定标准，对此，各家意见并不一致。

一审法院似乎没有认定其构成认罪认罚，只是在判决书中列出相关表述，例如，“依法适用简易程序” “可认定为自首”“其系初犯”“得到被害人家属谅解”。而一审的检察院则可能同样从自首的角度看待认罪认罚的成立标准，只要构成自首，就一定是符合认罪认罚从宽制度的“认罪”标准了。我认为，其实并不必然。即使退一步讲，拒绝承认逃逸的行为，是否满足“承认指控的重要犯罪事实”，也值得慎重对待。二审法院鲜明地指出，“余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实”。在余金平案中，被告人一直否认逃逸。从逃逸的刑法评价角度看，它显然不是“个别事实情节”。

实际上，人们之所以对余金平案产生分歧，就是因为大家对认罪认罚成立标准的看法不同。而不同的思路又似乎都可以在现有法律、司法解释的框架下得到解释，这显然是一个值得关注的现象。

不然，我们完全可以预测，以后还会发生不少类似的案例。而抗诉机关还会像北京市人民检察院第一分院一样，认为“全国各地有交通肇事致人死亡后逃逸，后真诚悔过、积极赔偿、认罪认罚被判处缓刑的判例”，并认为“一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判”。（参见赵恒：《“认罪认罚从宽”内涵再辨析》，载《法学评论》2019年第4期）

当然，在讨论这一案件的过程中，很多师长学友都发现了，二审法院引用2018年《刑事诉讼法》第201条第二款的做法，似乎并不妥当。因为二审法院实际上已经否定了余金平构成认罪认罚，自然不能将这一条文作为裁判依据。在我看来，这种裁判思路的挣扎、矛盾，正反映了实务界办案人员对认罪认罚成立标准的疑问和困惑。

（2）关于从宽的体系类型及其内容。2018年《刑事诉讼法》第15条的表述是“可以依法从宽处理”，对此，法学理论界和实务界一般都认可分为实体从宽和程序从宽。实际上，通常情况下，一个案件中会存在两个甚至多个量刑情节，而如何评价不同量刑情节，直接考验办案人员的业务能力。更进一步地追问，在认罪认罚案件中，为什么要给予犯罪嫌疑人、被告人从宽处罚，其正当性来源为何？如果不能给予有力的解答，还停留在“繁简分流”“化解矛盾”等方面的政策宣讲，认罪认罚案件的从宽处罚问题将一直是一个实务“大患”。

毕竟，在余金平一案之后，有人不免担忧，当事人是否还肯退赔、赔偿损失。究其本质，是否对主动赔偿的犯罪嫌疑人、被告人给予从宽处罚，首先应该是国家在社会公共利益和公民个人权益之间进行刑罚权二次平衡的结果。

此外，还有一个值得关注的事情，在余金平案中，二审法院通过大幅论述的方式来论证加重处罚的合法性、正当性，其实，对于不能认定自首、不能认定认罪认罚后为何加重处罚至有期徒刑三年六个月，现有判决书也没有明确说出增加或者删除有关量刑情节的刑罚评价比例。（参见赵恒：《论量刑从宽——围绕认罪认罚从宽制度的分析》，载《中国刑事法杂志》2018年第4期；赵恒：《论从宽的正当性基础》，载《政治与法律》2017年第11期）

（3）关于认罪认罚情节与自首、赔偿谅解、和解等相近情节的关系。目前，我们把认罪认罚从宽制度当作一个“箩筐”，将自首、坦白、如实供述、退赃退赔、和解等各种行为都纳入认罪认罚体系，都视为认罪认罚情形。这种混同待之的做法，不仅不利于区分具体情节的关系，而且混淆了认罪认罚情节的独立价值。

例如，在余金平一案中，检察院之所以认为余金平满足认罪认罚条件，是因为余金平构成自首，如实供述，还通过赔偿的方式获得被害人母亲谅解。但是，自首本就要求如实供述，而认罪认罚亦要求如实供述，这种如实供述是不是应该被评价两次。而且，我们还可以追问，是不是构成自首、坦白，就一定构成认罪认罚？（参见赵恒：《认罪认罚与刑事和解的衔接适用研究》，载《环球法律评论》2019年第3期）

（4）关于认罪认罚从宽制度与美国辩诉交易、德国认罪答辩程序等域外相近机制的关系。其实，不管有没有出现余金平案，很多人都会将认罪认罚从宽制度与国外的一些制度程序进行比较，用来达到“它山之石可以攻玉”的目标期待。例如，对余金平案的讨论，有师长就以美国辩诉交易作为参照进行说理，也有师长予以反驳。实际上，一些域外学者将美国辩诉交易称为“奇葩”不无道理，因为美国辩诉交易的做法实在是一道独特的风景线。其它国家借鉴美国辩诉交易的时候，都做了必要的改良和调整。尤其是对认罪答辩的审查、确认权力的分配方面，美国和其它国家的思路存在较大的差异。在这一方面，我国仍然坚持实质真实主义的要求，不降低证明标准，呼吁“减程序不减正义”。2018年《刑事诉讼法》虽然赋予检察院量刑建议的权力，但还是明确法院对认罪认罚自愿性、具结书真实性和合法性的实质审查，相当于重申法官作为最终定罪量刑的裁判者地位，而检察院只不过行使具结、告知等职权，并提出具有参考意义的量刑建议。（参见赵恒：《论从宽处理的三种模式》，载《现代法学》2017年第5期）

2.合作性司法理念的社会底蕴不足，削弱了量刑建议精准化的正当性基础。

（1）目前，合作性理念虽然得到法学界的认识和讨论，但是在社会民众的认知层面，它尚未获得足够的了解和支持。比较而言，在域外，合作性司法理念深刻影响国家层面的刑事立法与公众层面的诉讼行为，与之不同的是，我国缺乏这种理念的社会基础。这意味着人们很可能没有充分认识和判断合作性司法理念在当代刑事诉讼领域的影响。目前，我们讨论的很多内容，还都是遵循对抗性司法理念的框架并沿袭相应的套路。

例如，在余金平案中，不少人对二审法院加重处罚的做法表达了反对意见，认为这是严重违背上诉不加刑原则的错误之举，并主张法院再审或者检察再审抗诉，使得余金平案成为标杆性案例。

实际上，在认罪认罚从宽制度语境下，如何看待上诉、抗诉，应该用历史的、发展的眼光，首先要判断控辩双方在审前阶段认罪认罚具结的法律效力，明确检察院提出量刑建议的法律效力，随后才应该考虑限制上诉权或者抗诉权的合理途径。在余金平一案中，很多师长学友都会围绕2018年《刑事诉讼法》第201条展开讨论。

我认为，单纯讨论这一法条的意义不大。依照《宪法》以及《刑事诉讼法》等规定，判断认罪认罚之权力的归属主体，只能是法院。因为最高立法机关没有明确量刑建议对刑罚结果的决定作用，仍将其视作“建议”，充其量是给了检察院调整量刑建议的权力。只有这样，才能保证“人民法院对量刑具有最终裁判权，体现了以审判为中心的原则”（引自王爱立、雷建斌主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》，人民法院出版社2018年版，第381页）。在这种情况下，不管是一审还是二审，法院承担依法查明案件事实、定罪量刑的法定职责，是否认罪认罚、如何进行评价，都只能是法院裁判权的范围。

（2）允许法院自主适用认罪认罚从宽制度的规定，消解了量刑建议精准化的权力基础。我国法律为了保障“底线正义”，在认罪认罚案件中全面贯彻法官保留原则，使得只要是移送至审判的案件，法院无不享有全面的司法审查权和最终的裁判决定权。同时，法院依法可以自行启动认罪认罚从宽制度，并依职权评价庭审期间被追诉人认罪认罚的行为。这明显不同于一些国家和地区的做法。在我国，法官主动适用有关制度并直接予以审查的行为，确立了法官评价被追诉人认罪认罚意愿的独立地位。这些都削弱了检察机关在认罪认罚案件办理过程中的主导地位，反而提升了法院在其中的终局决断地位。（参见赵恒：《论检察机关的刑事诉讼主导地位》，载《政治与法律》2020年第1期）

更何况，实践中，检察院虽以协商之名行事，却缺少足够的协商之实，通常以释法说理、听取意见等方式表达其对被追诉人供述与选择行为的尊重立场。很多人都倾向于从认罪认罚解释权的角度分析余金平案，理由是相关量刑建议经过控辩双方协商，是协商一致的结果。但是，我认为，当下实务中的这些做法是不是属于协商模式的范畴，有待慎重评价。只不过，如此一来，法院有理由相信，量刑建议记载的处罚内容主要反映检察机关的观点，对此，自然难以接受量刑建议的约束，更不会以确定刑量刑建议为裁判前提。所以，如果无论认罪认罚案件的性质轻微抑或严重，法官都享有绝对的裁判职能，那么，量刑建议精准化方案所依赖的公诉权只能是请求权的性质，自然不可能真正拘束法官接受这一建议。

3.《刑事诉讼法》在允许认罪认罚从宽制度适用于全部刑事案件的基础上，搭建起三类诉讼程序，这可能损害量刑建议精准化的可行性。

（1）根据2018年《刑事诉讼法》的规定，量刑建议以认罪认罚具结书为基础，而具结书涉及定罪、量刑、程序适用等内容。单就刑罚与非刑罚内容而言，检察官需要综合全案情况才能确定相应的结果。在简单轻微犯罪案件中，这一工作的难度不大；一旦出现相对疑难复杂案件或者涉罪人数众多的案件，检察官将面临诸多挑战。2018年《刑事诉讼法》允许办案机关在全部诉讼阶段、全部刑事案件中适用认罪认罚从宽制度。这种无诉讼阶段、无案件范围限制的规则，不仅提高了检察机关拟定量刑建议的工作难度和工作负担，而且加剧了控、审两个权力主体之间的紧张关系。在全部认罪认罚案件中推行确定刑量刑建议，既与正当程序的司法理念不符，也为办案机关施加不可承受之重。

对于余金平一案，从案件性质等方面来看，它的复杂程度似乎不是很高，而且属于交通肇事犯罪案件，而正是这样一个看似简单的案件，却引发了法学理论界和实务界的大讨论。它估计会刷新人们对轻罪案件认罪认罚具结、量刑建议的认识。

更进一步，从近些年认罪认罚从宽制度的适用情况来看，诸如适用率、采纳率之类的指标化的改革要求，都在一定程度上影响了认罪认罚案件的办理质量，也影响了实务办案人员的积极性、主动性。在很多人眼里，余金平一案的案情并不复杂、性质也不严重，正是适用认罪认罚从宽制度的类型，还可以保证这一制度的适用率。现实情况却是，法院没有采纳量刑建议。从另一个侧面看，余金平案将会引导人们重新审视认罪认罚案件办理考核指标的科学性。总之，不管是轻罪案件还是重罪案件，办案机关适用认罪认罚从宽制度，都应当首先注重案件处置、裁判的社会效果、法律效果，而非首先为了达标。

（2）2018年《刑事诉讼法》增设了速裁程序，标志着我国建立起以速裁程序-简易程序-普通程序为主、以若干特别程序和不起诉制度为辅的多元化诉讼体系。总体来看，这种诉讼体系的层级化程度偏低，审前分流机制的实际效果相当有限，绝大多数案件仍需进入审判阶段。特别是，我国虽然完善了审判简化程序，但缺少类似于书面审理的程序类型。上述立法规定意味着对于所有被提起公诉的认罪认罚案件，法官都必须开庭审理，而控辩双方同样需要参与其中。控辩双方在审前阶段协商形成的认罪认罚具结书、检察机关拟定的量刑建议书等法律文书，只不过是辅助法官查明案件事实、依法裁判的参考来源。

然而，域外经验表明，法官直接接受检察官提出的处罚建议，是因为这些国家建立了发达的审前分流机制，以及以处罚令为代表的书面审理程序。在这些诉讼方案中，检察官不仅可以裁量决定最适宜的处置方式，而且能够以控辩合意为基础提出获得法官审核同意的处罚意见，即使进入司法审查阶段，法官通常都同意有关处置意见，真正凸显检察处罚建议对案件处理结果的决定性价值。这使得检察官充分发挥其在公诉与审判之间的分流与把关作用，由此，检察权逐渐衍生新的含义，这创造性地丰富了控审分离原则的内容：以加快审前分流与诉讼效率为导向的各种机制允许检察官行使部分审判权，并使得法官出于解决案多人少难题的考虑，不得不接受这一权力配置的变动，促使检察官在某种意义上接近于“裁判者”角色。（参见赵恒：《量刑建议精准化的理论透视》，载《法制与社会发展》2020年第2期）

遗憾的是，根据2018年《刑事诉讼法》的规定，我国的审前分流机制相对薄弱，而法官固守裁判审查的权力范围，拒绝接受量刑建议的实质约束。既然无论量刑建议是否精准或者精准程度如何，其法律效力只能是建议性质的，那么，要求法院必须接受量刑建议的方案，可能缺少了足够的说服力。

关于余金平案，从这一角度切入，该案二审改判后之所以引发了这么大的反响，是因为这一案件带有“认罪认罚”的名头，再加上抗诉、上诉的总体目标难得一致，即一审量刑过重，但实际上，从司法权的配置关系角度看，这一案件到底与其它抗诉后被改判案件有多少差别？人们通常说，在以审判为中心的诉讼制度改革的总体框架中，认罪认罚从宽制度与审判中心主义并不矛盾。但是，余金平案以及一些类似的案件却表明，认罪认罚从宽制度与审判中心主义之间的关系有些复杂。

三、精简的结语

正是——

想当初，控辩双方有具结，拿着建议等判决；

没曾想，一审法院没采纳，二审法院更重罚；

只道是，法院是否违程序，检察能否再抗诉。

谈论至此，稍显混乱。以上内容只是我对余金平案的一些思考，既不能说是全面，也难称作客观，自然是“挂一漏万”，仅供各位师长学友参考。

除了前面提及的一些问题，本案还牵扯值得探讨的其它重要话题。比如，上诉不加刑原则、控审分离原则、不告不理原则等等。

最后，值得期待的是，我们应当更加重视案例研究的意义，通过分析一系列的典型案例的方式，进一步挖掘典型案例的多重价值。

04

上诉不加刑原则的规范探讨

文 | 丁宇愧

清华大学法学博士，中国民航大学法学院讲师，执业律师

“他不只想提出‘他的’解释，毋宁想说明规范本身、规范的规整脉络本身所要求的解释，借着自己的陈述，他只想让规范‘本身开口’”。

——卡尔·拉伦茨《法学方法论》

北京市门头沟区的一起交通肇事案，一审法院判处被告人余金平两年有期徒刑，检察院认为量刑过重并抗诉。二审法院直接改判加重刑罚，判处被告人三年六个月有期徒刑（下称余案）。二审判决书完整呈现了抗诉意见，也充分展示了二审评议意见，双方意见可谓针锋相对，裁判文书公开这么些年，这样的判决着实罕见。但别看双方意见充分详实，其实二审法院干掉被告人缓刑的理由根本上就两条：第一，用逃逸问题升格一档法定刑；第二，用自首问题干掉被告人减轻处罚的可能。此外，据说这份判决实际上是法院和检察院争夺认罪认罚量刑权的结果。本文无意介入这些讨论，本文想要探讨的是上诉不加刑原则。

本文立场是，在余案中，纵使二审法院有天大的理由，也不应该突破上诉不加刑原则给被告人加刑。如果确有量刑权之争一事，更应该以一审量刑为界，不要殃及池鱼。从法律文本上看，余案的判决似乎无可指摘，根据刑事诉讼法第二百三十七条的规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，但人民检察院提出抗诉不受该规定限制。然而，该案二审判决显然违反上述法律规定，违反了上诉不加刑原则。

一、法律规范应做规范的解释

法律规范是一种语言文本。文字本身虽然是价值无涉的，但是，作为法律规范的语言文本却是具有价值取向的，是为规范的法律，即法律的应然状态。那么，当法律规范不明确并进而需要解释时，应当是一种价值路径，而不是一种任意的、机械的路径。在前述余案中，二审法院显然将法律视作一种纯粹的语言文本，服从纯粹的形式逻辑——因为检察院抗诉，所以二审可改判加刑。

这种做法完全无视法律规范是一个体系，具有合目的性，是具有一定价值取向的规范性文本。刑事诉讼法第二百三十七条的目的在于保障被告人的上诉权，使得被告人敢于上诉，进而保障二审终审制的监督机制正常运转。既然如此，那么该条款在余案中就应当做限缩解释，即只有在检察院基于量刑畸轻的理由抗诉的情况下，二审法院才能加重处罚。当然，学理上还可以找到很多理由支撑这一限缩解释，比如法院的不告不理原则、检察院提减抗诉的监督功能等，甚至全国人大法工委编纂的法条释义中也是这种此观点。本文不再赘述。

二、法律文本的不明确不应成为逃避说理责任的“避风港”

本文无意进行过多的关于法解释学的探讨，本文想进一步探讨的是，每个有争议的案件，都应当是一场关于法律的该当价值的讨论。从余案二审判决的内容看，其中充满了对情、理、法的衡量和评断。笔者有理由相信，二审法院亦能够注意到其二审加刑的做法将可能引发的关于上诉不加刑问题的争议。那么，越是在这种可能引发争议的问题上，越应当进行充分的说理，否则将会引发更大的争议。

然而，该法院并未对此展开说理，甚至完全不提。该法院也许认为其没有违反文本意义上的刑事诉讼法第二百三十七条的规定——“检察院抗诉的不受前款规定的限制”。据此可以看出，该法院停留在一个看似无可辩驳，实则饱受争议的“避风港”中。

这种将法律文本的不明确性作为逃避说理责任的“避风港”的做法其实比曲解法律所带来的危害更加巨大。因为利用“正确文本”掩盖的错误，比形式上的错误更难以纠正。

三、通过法律解释充分说理

在余案中，如果二审法院认为必须加重被告人刑罚，也不是不可以，但是要进行必要的法律解释，找理由、找依据。比如，在余案中先认可上诉不加刑原则应发挥作用，再从案件的特殊性中寻找“例外处理”的依据。这样不仅解决了个案的加刑需要，还能把这种对上诉不加刑原则的“突破”限缩在一个较小的“例外”当中。而不是如余案二审法院那样，把法律规定视作一种苍白的文字，把上诉不加刑原则撕开如此巨大的口子。

反过来想，如果二审法院穷尽一切说理空间以及理论上的依据，依然无法找到支撑“检察院提减抗诉的情况下加刑”的正当理由，是不是应该反思，这样的案件，即便量刑畸轻，二审判决也应当、必须受上诉不加刑原则限制的。哪怕得出了被告人该判三年六个月的结论，也只应该维持原裁判量刑，这才能让人心服口服的。

四、应杜绝“一口咬定式”说理

近年来，不管是公共事务的讨论，还是重大热点案件的争论，都给了我们一个启示——应杜绝“一口咬定式”说理。举几个例子，在正当防卫案件里边，总有人说，“毕竟死了人”，不好认定正当防卫；在一些错案中，总有人说，“反正被告人已经供述过”，给他定罪也冤不到哪去；在天津大妈气枪案中，总有人说，“反正公安部有枪支认定标准的规定”，认定她持有枪支即使不合理也是合法的；在早年的许霆案中，总有人说，“反正盗窃金融机构就是无期徒刑起”，罪刑不相当也没办法。这种一口咬定式的说理，实际上是一种语言暴力，它掩盖了更有价值的意见、屏蔽了更加深入的思考。

回到余案中，同样的道理，一口咬定“反正刑诉法说了抗诉可以加刑”，给他加刑也无妨，恰恰违背了“检察院抗诉不受上诉不加刑限制”的初衷，违背了上诉不加刑原则该当的价值，在司法活动这种更强调说理的场合中，更加应当摒弃这种“一口咬定式”说理。